案情介绍：

2022年10月20日，平邑县卫生健康局执法人员对平邑某某诊所进行现场监督检查时，发现该诊所购进的格利洁84消毒液不能提供其消毒产品许可批件。上述事实有现场笔录、询问笔录、卫生监督意见书、影像资料为证。平邑某某诊所行为涉嫌违反了《消毒管理办法》第七条的规定，依据《消毒管理办法》第四十一条的规定“由县级以上地方卫生计生行政部门责令限期改正，可以处5000元以下罚款；造成感染性疾病暴发的，可以处5000元以上20000元以下罚款。”但鉴于此违法行为系首次发现，并及时进行整改，提交了整改报告，将未获取卫生许可批件证明的产品停用，未造成危害后果，现依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定，结合《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻处罚事项清单（2021年版）》所列情形，本机关决定不予行政处罚。该案事实清楚，证据确凿，当事人对违法事实和行政处罚无异议。该案已于2022年11月28日结案。

案件评析：

平邑某某诊所购进消毒产品未建立并执行进货检查验收制度的行为，应当予以查处，《消毒管理办法》第七条规定：医疗卫生机构购进消毒产品必须建立并执行进货检查验收制度。平邑某某诊所购进消毒产品未建立并执行进货检查验收制度的行为违反了上述法规的规定，依据《消毒管理办法》第四十一条的规定“由县级以上地方卫生计生行政部门责令限期改正，可以处5000元以下罚款；造成感染性疾病暴发的，可以处5000元以上20000元以下罚款。”，但鉴于此违法行为系首次发现，并及时进行整改，提交了整改报告，将未获取卫生许可批件证明的产品停用，未造成危害后果，现依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定，结合《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻处罚事项清单（2021年版）》所列情形，本机关决定不予行政处罚。

1、本案证据充分：卫生监督员现场检查发现该诊所购进的格利洁84消毒液不能提供其消毒产品许可批件；有现场笔录、询问笔录、影像资料等为证；当事人在各种记录文书上进行了签字确认。

2、取证合理合法：在监督执法过程中卫生监督员提前做好准备，充分利用各种取证工具。取得了平邑某某诊所购进消毒产品未建立并执行进货检查验收制度的证据：有询问笔录、现场笔录、影像资料等。

3、程序合法：两名卫生监督员在对该诊所进行检查时，首先说明来意并向工作人员当事人出示了执法证件，在当事人的陪同下进行现场检查，制作了现场检查笔录、询问笔录，经过当事人阅读无误后签名确认，拍摄的影像资料也与原件相符，本案涉及的证据均属合法取得，并具有证明效力，形成了有效的证据链条。本案在查明事实的基础上经过合议做出行政处罚，处罚自由裁量恰当。在作出处罚前向当事人送达了听证告知书，告知当事人有陈述权、申辩权和要求举行听证的权利，充分保障了当事人的合法权益。平邑某某诊所购进消毒产品未建立并执行进货检查验收制度案，从立案到处罚、结案都严格按《行政处罚法》的程序规定，在规定的时限内完成了案件的查处工作。

4、适用法律得当：平邑某某诊所购进消毒产品未建立并执行进货检查验收制度的行为违反了《消毒管理办法》第七条规定：医疗卫生机构购进消毒产品必须建立并执行进货检查验收制度。平邑某某诊所购进消毒产品未建立并执行进货检查验收制度的行为违反了上述法规的规定，依据《消毒管理办法》第四十一条的规定“由县级以上地方卫生计生行政部门责令限期改正，可以处5000元以下罚款；造成感染性疾病暴发的，可以处5000元以上20000元以下罚款。”，但鉴于此违法行为系首次发现，并及时进行整改，提交了整改报告，将未获取卫生许可批件证明的产品停用，未造成危害后果，现依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定，结合《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻处罚事项清单（2021年版）》所列情形，本机关决定不予行政处罚。

思考建议：

《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款明确规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。” 不予处罚是指某个行为具备行政违法行为的绝大部分外观形式，只是由于主体、主观、情节或者社会危害性上的特殊性，而被法律免除了该行为的违法性，在法律上不认为是违法，因而不给于行政处罚。而免予处罚，指的是某一行为具有违法性，应当给予行政处罚，但由于存在法定事由而免予行政处罚。不予处罚与免予处罚是两个不同的概念：不予处罚针对的是某一行为不完全具备行政行为的构成要件，或者虽然在形式上具备了行政违法行为的构成要件，但由于存在法定事由而使得该行为的违法行为得以消除。

不予处罚的实质是其行为本身并不具有违法性，其并没有被法律所禁止或者否定，只是其在形式上呈现出了违法行为的外观，但根本上不具有可罚性。换言之，行政处罚的目的在于维护社会公共秩序，使其恢复至原来的状态，但是因其“轻微”“及时纠正”“未造成危害后果”，所以并没有违法的情形且尚未或并未对社会公共秩序造成破坏，更谈不上恢复，因此当然“不予处罚”。免予处罚的前提是某一行为构成实质违法，对社会公益造成了影响，具有可罚性应使其承担行政法上的法律责任，但基于法定事由或者其他的特殊考虑，而放弃追究其法律责任。简言之，二者最明显的区别在于不予处罚的前提是并无实质违法或侵益的行为，免于处罚则要适用于违法的行为。

从现行的上述两部法律规范和相关学理观点中，我们就可以看出，不予处罚和免于处罚在概念上具有不同的含义，二者并不等同。因此，在法律适用时，应注意二者的区别。

《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单》（2021 年版）是进一步细化完善行政处罚裁量权，努力为企业营造更优营商环境的重要举措。但在行政执法实践中，行政执法部门也应在法律框架内操作，而不能突破上位法的规定。对于不予行政处罚的，除责令改正外，执法部门还可以综合运用诸如行政指导、行政约谈、批评教育等其他柔性监管手段，从而更好地推动《免罚清单》的落地落实。