案情简介：刘先生是一名道教信徒（道士），以持有道医证为由，在住处内为他人提供针灸诊疗服务。平邑县卫健局认为其未取得医疗机构执业许可证擅自执业且情节严重，作出《行政处罚决定书》罚款11万元。

刘先生主张，一方面，作为道教徒进行诊疗并非以盈利为目的；且诊疗活动持续时间不长，未造成任何不良后果和不良影响，认为违法情节严重有违比例原则。另一方面，平邑县卫健局根据《基本医疗卫生与健康促进法》进行处罚，而非《执业医师法》，罚款额度超限。

平邑县卫健局主张，该行医场所内发现医疗器械及“祖传秘方祖传针灸”宣传图片，确无《医疗机构执业许可证》，刘先生也未取得医师执业证书，违反《基本医疗卫生与健康促进法》。在调查询问中得知开展针灸治疗时间超过3个月，符合《山东省卫生健康行政处罚裁量基准》第一条严重情形。

案件争议焦点：一方面是法律的选择适用，另一方面是具体案件的事实证据的确凿程度所引发的具体处罚数额裁量的问题。

处理结果：因部分证据证明力欠佳，经复议机关建议，平邑县卫健局决定自行变更原处罚决定。变更后，因刘先生拒绝撤回复议申请，确认原《行政处罚决定书》违法。

【案例评析】

首先，经审理，刘先生确实在未取得《医疗机构执业许可证》及医师执业证书时擅自开展诊疗活动。根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》对医疗卫生人员的解释和《医疗机构管理条例实施细则》对卫生技术人员的解释，当事人出示的中国道医协会印制的“道医”资格证书不是医师执业资格书，并不具备行医资格。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”因此平邑县卫健局适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》进行处罚正确。

其次，对于刘先生违法执业时段的确认。根据平邑县卫健局提交的案件证据，刘先生对于其违法执业的时段有不同陈述，第一次表述时，刘先生所述持续时间已超出三个月，同时符合《山东省卫生健康行政处罚裁量基准》第一条【较重】情形A:“擅自执业的人员为非卫生技术专业人员”与B：“擅自执业时间在三个月以上”，从而成立【严重】情形即“有较重违法情形两项”。但是，第二次刘先生的陈述、申辩中，称实施行为仅两个月，则仅成立【较重】情形。在证言前后不一且能够直接影响刘先生合法权益的情况下，平邑县卫健局未采取进一步的调查、核实，亦未提出其他与前述询问笔录相互印证的证据，难以形成完整的证据链。虽然刘先生并未提出与此有关的理由，但基于行政复议的全面审查原则，应予纠正。

最后，平邑县卫健局自收到复议机关作出的《提出答复通知书》及相关建议后，主动审查该案发现存在裁量基准认定不适当的问题，经集体协商后决定变更原《行政处罚决定书》。变更后依据上述裁量基准【较重】进行处罚，变更罚款金额为六万元。经复议机关与刘先生沟通，刘先生不同意撤回复议申请，故按照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十九条本案应当继续审理。但原具体行政行为已被新的行政法律文书替换，已不再具有可撤销的内容，故确认违法。

【意义启示】此案例警示执法机关，要加强事实调查与证据固定。在办案过程中，如果证据固定不足、存留技术落后，或只保留了事情发生瞬间的证据而缺乏事情前后的关联证据，或者证据类型单一、缺乏互相佐证，就会导致证明力被大大削弱。为此要增强证据意识，建立执法过程全记录，记录能充分说明执法事实根据的前因后果。对于前后存疑的案件事实，应进一步核验、落实，获取其他证据加以补正，形成完整的证据链，才能让行政行为更具有说服力。

法条链接：

《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”

《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十九条行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。但是，申请人依法撤回行政复议申请的除外。